Le contrat électronique
Le développement récent des nouvelles technologies a engendré une multiplication considérable des échanges commerciaux sous forme électronique. Ainsi est apparu le contrat « numérique » qui, conformément à la définition classique civiliste, est un accord de volonté destiné à créer des effets de droits.
Ce commerce électronique, ou e-commerce, se définit comme l'échange de biens et de services entre deux entités sur les réseaux informatiques, notamment Internet. Il représente un marché de dix milliards d’euros de chiffre d'affaire. On trouve plusieurs types de commerces électroniques : entre entreprises (B2B ou Business to business), à destination des particuliers tels que des sites web marchands (B2C ou Business to consumer), entre particuliers (C2C ou Consumer-to-consumer), entre une entreprise et ses employés (Intranet ou B2E pour Business to employee), et entre les entreprises privées et le gouvernement (B2G ou Business to government).
Le contrat numérique correspond, en effet, aux types de contrats traditionnellement reconnus tels que la vente ou le louage, à ceci près qu’il revêt une forme électronique de conclusion voire d’exécution. Autrement dit, le contrat conclu par voie électronique est un contrat ordinaire, soumis au régime de la figure juridique qu’il utilise. C’est pourquoi il est régi par les régimes du droit commun des contrats[1], de la consommation[2] ou de la concurrence[3]. Mais l’essor de l’économie numérique a rendu nécessaire l’adaptation du droit commun aux particularités du commerce électronique, notamment par la mise en place d’un cadre juridique permettant de sécuriser les échanges réalisés sous cette forme. Ainsi, la loi du 13 mars 2000 a initié la reconnaissance légale de la forme électronique sur le terrain probatoire(art.1346 C.civ. à art.1346-4 C.civ.), tout en introduisant le terme « électronique » dans le code civil. Peu après, a été adoptée la directive du 8 juin 2004[4] dite directive sur le commerce électronique, transposée en droit interne par la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique[5]. Ces nouvelles dispositions consacrent le contrat électronique comme écrit ad validitatem, et traitent également de la formation, de l’exécution et de la conservation de ce dernier.
La loi pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) a pour objectif de créer la sécurité juridique attendue par le marché qui permettrait, peut-être, de relancer une croissance économique actuellement en berne. A cette fin, elle limite les obstacles liés au formalisme juridique en énonçant l’équivalence entre l’écrit papier et l’écrit électronique, tout en instaurant également un régime de protection adapté pour ces nouvelles pratiques. En outre, le dispositif mis en place par la LCEN a été complété par une ordonnance du 16 juin 2005[6] relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique. Celle-ci prévoit notamment la possibilité d’envoyer des courriers simples ou recommandés avec accusé de réception par la voie numérique, exigence parfois requise pour la conclusion ou l’exécution de contrats. Ainsi, la réglementation des contrats électroniques ne semble pas se faire sans quelques difficultés. Les objectifs poursuivis, c’est-à-dire la libéralisation, la simplification des échanges électroniques et la sécurisation des ces derniers semblent difficilement conciliables.
Afin de mieux appréhender la réglementation actuelle de ce domaine et ses conséquences pratiques, nous verrons que, malgré l’avancée notoire réalisée par la LCEN (I), il semble, cependant, que la législation en matière de commerce électronique reste limitée et incertaine (II).
A l’origine, l’ensemble des contrats, classiques et numériques, était soumis aux principes du droit commun. Mais, le recours au droit commun limitait la conclusion des contrats électroniques aux seuls contrats « solo consensu ». En effet, dès lors que la conclusion du contrat nécessitait une condition particulière de forme telle que l’exigence d’un écrit, seul le support papier était légalement admis. Par conséquent, les contrats solennels ne pouvaient faire l’objet que de négociations ou de pourparlers par voie électronique puisque leur conclusion exigeait, pour être valide, le recours à un écrit papier. Un tel système était peu apprécié des utilisateurs des nouvelles technologies, qui voyaient dans l’exigence d’un support papier une entrave à la célérité et au bon déroulement de leurs affaires.
Ainsi, prenant en considération la nécessité d’une réforme, l’article 1108-1 du code civil, introduit par la LCEN, pose le principe de l’équivalence de l’écrit électronique et de l’écrit papier au plan du formalisme solennel. Cet article dispose en effet que « lorsqu’un écrit est exigé pour la validité d’un acte juridique, celui-ci peut être établi et conservé sous forme électronique ». Dès lors, l’écrit cesse d’être associé au support papier, et tous les contrats, même ceux dont la validité est soumise au respect de certaines conditions de forme, peuvent être conclus par voie électronique, le support papier et le support électronique répondant tous les deux aux exigences formelles. En résumé, la LCEN consacre l’écrit électronique ad validitatem et lui reconnaît une solennité pleine et entière.
Toutefois, s’il consacre la validité de l’écrit électronique comme écrit ad validitatem, le code civil ne le met pas pour autant sur un pied d’égalité absolue avec l’écrit papier, puisqu’il a prévu des exceptions à l’utilisation de la voie numérique pour la conclusion de certains contrats à l’article 1108-2. Ces dernières concernent les actes sous seing privé relatifs au droit de la famille et des successions ainsi que ceux relatifs à des sûretés personnelles ou réelles à moins qu’ils ne soient passés pour les besoins d’une profession. Ces exceptions sont donc relatives à des actes juridiques dont les conséquences peuvent être particulièrement graves, et se justifient par un souci de protection de la partie la plus faible. Il est à noter qu’elles concernent uniquement les actes sous seing privé, ce qui semble normal aux vues des devoirs de conseil et d’information qui pèsent sur les officiers publics en charge de recevoir les actes authentiques.
En outre, aux termes des articles 1369-10, 1369-11 et 1325 du code civil, tels qu’issus de l’ordonnance du 16 juin 2005, l’écrit électronique doit répondre aux mêmes exigences que s’il s’agissait d’un écrit papier (présentation, lisibilité notamment). En effet, compte tenu du fait que la consécration du support électronique vise la plupart des contrats électroniques, cette ordonnance a pour objet la détermination du mode de conclusion électronique des contrats au formalisme sophistiqué qui ne requiert pas qu’un écrit ou des mentions écrites. Le principe retenu est celui selon lequel chaque condition formelle de validité d’un contrat classique dispose d’une équivalence électronique. Ainsi, la pluralité d’exemplaires est réputée satisfaite dès lors que l’écrit électronique peut être imprimé par le destinataire. De même, la pluralité d’originaux est réputée satisfaite lorsque l’acte répond aux exigences des articles 1316-1et 1316-4 du code civil et si chaque partie peut avoir accès à un exemplaire.
La LCEN et l’ordonnance relative à sa mise en œuvre pratique participent à un mouvement de modernisation du droit en développant considérablement la possibilité de contracter par voie électronique. Cependant, une telle liberté se doit d’être accompagnée par la mise en place de protections spécifiques et adaptées.
Compte tenu de l’incroyable facilité du recours à l’électronique qui permet à tous les individus de conclure des contrats sous forme électronique, quelque soit leur niveau de compétence et de diligence, le législateur a tenu à renforcer la protection du « cybercocontractant ». Il avait déjà protégé les utilisateurs de nouvelles technologies, en rendant par exemple obligatoire l’utilisation de la langue française dans le domaine de la micro-informatique[7], mais cela semblait insuffisant. Ainsi, la loi de 2004 cherche, d’une part, à assurer au client une information précisant les contours de l’opération envisagée et tend, d’autre part, à accroître la qualité de sa décision et la solidité de ses droits.
L’article 19 de la loi, applicable à tous les opérateurs exerçant une activité commerciale via des services électroniques -même aux particuliers qui émettraient une annonce ponctuelle-, énonce deux obligations d’information qui pèsent maintenant sur tous les prestataires. Tout d’abord, ils devront permettre leur identification par leurs clients potentiels. A cette fin, il leur est demandé de fournir un « accès facile, direct et permanent » aux diverses informations permettant leur détermination précise. Ainsi, l’article précité énonce une liste des informations à fournir sous peine de sanctions pénales, telles que le nom, la dénomination ou l’adresse. Ensuite, les prestataires sont dans l’obligation de mentionner des prix « transparents » dès qu’ils font état d’un prix dans leur proposition. Cette nouvelle obligation d’information sur les prix vise une indication claire qui préciserait « si les taxes et frais de livraison sont inclus ».
L’article 1369-4 du code civil impose, également, deux nouvelles obligations d’information à la charge des prestataires professionnels. Premièrement, ils doivent communiquer à leurs clients leurs conditions contractuelles. Cette mesure n’est, d’ailleurs, assortie d’aucune sanction spécifique. Deuxièmement, le texte énumère les cinq mentions qui doivent figurer dans « l’offre », telle que la présentation des étapes techniques à suivre pour la conclusion du contrat ou l’indication d’un éventuel archivage de ce dernier. Il sera soulevé plus loin qu’il s’agit moins de l’offre civiliste que d’une proposition de contracter qui est visée par le texte. En outre, l’article 1369-4 considère que « l’offre » reste valide tant qu’elle reste accessible par voie électronique du fait du prestataire. Par conséquent, il appartient au prestataire de rester diligent et d’actualiser régulièrement ses propositions en ligne.
En faisant peser sur le prestataire de multiples obligations, le législateur s’assure de la protection des « cyberclients » et, de ce fait, de leur confiance dans les échanges électroniques. C’est pourquoi il ne limite pas cette protection à une information préalable, mais l’étend aux périodes de formation et d’exécution du contrat électronique.
L’article 1369-5 du code civil exige, comme condition de validité de l’acceptation de l’offre par le client, que ce dernier puisse vérifier la commande et ses modalités puis corriger les éventuelles erreurs. Il s’agit là du système du « double clic » : après une première approbation, le client dispose d’une possibilité de relecture et d’amendement, et ce n’est que par une deuxième approbation que le contrat est conclu. Après réception de l’acceptation, le professionnel doit émettre un accusé de réception qui, selon les travaux préparatoires de la LCEN, ne semble avoir qu’une simple fonction probatoire.
Ce formalisme est toutefois écarté dans deux cas : soit à raison des procédés utilisés pour l’échange des consentements en ligne, soit en considération de la qualité des parties par l’échange des données. La première exception concerne les contrats « conclus exclusivement par échange de courriers électroniques », car le processus de conclusion est alors similaire à la formation d’un contrat classique établi par correspondance. La deuxième exception vise les contrats liant des parties ayant la qualité de professionnels pour lesquels, comme d’usage, il est possible de déroger par convention au formalisme imposé par les articles 1369-4 et 1369-5 du code civil.
De plus, le code de la consommation prévoit à l’article L121-120 un droit de rétractation du consommateur dans les contrats électroniques. Le délai de rétractation court à compter de la réception pour les biens ou l’acception de l’offre pour les prestataires de services, étant précisé qu’aucune indication n’est donné par le texte sur le support utilisé par le consommateur pour notifier sa décision de rétractation. Lorsque le consommateur exerce son droit de rétractation, le cybermarchand est tenu de le rembourser sans délai et au plus tard dans les trente jours suivant la date à laquelle ce droit a été exercé (article L121-20-1). En cas de non respect du droit de rétractation par le cybermarchand, celui-ci s’expose aux peines d’amende prévues par les contraventions de la cinquième classe.
Enfin, l’article 15 de la LCEN énonce une responsabilité contractuelle automatique et objective du fournisseur. Ainsi, quand bien même il ne serait pas directement en cause dans la mauvaise exécution du contrat et dès lors que les obligations résultant du contrat ne sont pas correctement exécutées, le prestataire engage sa responsabilité à l’égard du client, sauf s’il justifie d’une des trois causes d’exonération classiques (faute du cocontractant, fait d’un tiers, force majeure).
Une telle règle assure une simplicité du recours du client et démontre encore l’intention protectrice de la loi, cependant, certains aspects de celle-ci semblent toujours discutables.
D’une part, non seulement la loi propose parfois des solutions qui n’apportent pas de changement significatif par rapport aux dispositions déjà en vigueur, mais en outre, sur certains points, elle ne pose pas de solution spécifique renvoyant ainsi au droit existant.
Tout d’abord, si le Législateur énonce une obligation particulière de transparence en matière de prix, l’information relative à la prestation relève d’abord du droit commun de l’obligation d’information. En effet, l’article 1369-4 du code civil, en mettant à la charge du professionnel une obligation de communication des conditions contractuelles proposées, vise à permettre au destinataire de les approuver en connaissance de cause. Or, en vue de garantir l’expression d’une volonté libre et éclairée, l’article L.111-1 du code de la consommation consacre déjà une obligation générale d’information du professionnel à l’égard du consommateur dans la phase précontractuelle. Plus généralement, la jurisprudence considère que toute personne détenant une information pertinente pour le cocontractant doit la lui délivrer si celle-ci peut avoir une influence sur son consentement.
De plus, concernant l’obligation d’information relative au prestataire, il convient de noter que si en matière commerciale les informations exigées sont un peu plus nombreuses que celles à indiquer sur une facture ou des documents commerciaux, en revanche, en matière consumériste, les textes relatifs aux contrats à distance prévoyaient à peu de chose près les mêmes mentions aux articles L.121-18 et L .121-19 du code de la consommation.
Enfin, la loi qui instaure ces obligations d’information relatives au prestataire, à la prestation ou à l’offre, ne consacre aucune sanction spécifique. Il faut donc s’en remettre au droit commun qui demeure applicable, notamment les dispositions relatives aux vices du consentement et à l’interprétation des contrats.
D’autre part, par certains aspects, les dispositions relatives aux contrats numériques se révèlent insuffisantes.
Pour commencer, si l’article 1369-4 du code civil énonce bien l’obligation pour le prestataire de communiquer les conditions contractuelles, en revanche, l’absence de précisions supplémentaires sur la manière de fournir ces informations (hors le fait qu’elles doivent pouvoir être conservées et reproduites)– et ce alors même que la directive prévoyait qu’elle doive l’être « de manière claire, compréhensible et non équivoque avant que le destinataire ne passe sa commande » – suscite des interrogations quant à leur opposabilité au destinataire de l’offre. A cet égard deux décisions peuvent être citées : le TGI de Paris saisi d’une question d’opposabilité des conditions générales de vente dans une affaire impliquant un site de commerce électronique s’adressant à des consommateurs, n’a pas jugé indispensable l’acceptation expresse de celles-ci.[8]De même, le tribunal civil de Rotterdam considéra que les conditions générales d’un site web étaient opposables aux utilisateurs professionnels, même si ces derniers ne les avaient pas explicitement acceptées au motif qu’elles étaient facilement accessibles sur la page d’accueil via un lien hypertexte intitulé « conditions ».[9]
Par ailleurs, il est regrettable que les exceptions à l’admission de la forme électronique de l’article 1108-2 du code civil ne soient pas plus nombreuses. On songe notamment au crédit à la consommation dans la mesure où il est possible de douter que l’écrit électronique assure une protection suffisante de l’emprunteur comme le permettait l’écrit papier.
De plus, le présumé caractère moins protecteur de la forme électronique conduit à penser qu’il est nécessaire de renforcer la protection du consentement. Dès lors, il aurait été opportun que la loi consacre un devoir de vigilance et de conseil renforcé pour toute offre de contracter par voie électronique. Cela aurait permis de pallier, en partie au moins, les risques engendrés par la distance qui sépare clients et prestataires.
D’une part, les textes relatifs aux contrats numériques comportent des lacunes.
Tout d’abord, la LCEN ne prévoit rien sur la détermination de la zone géographique d’efficacité de l’offre alors que le commerce électronique est plus fréquemment international que le commerce traditionnel. Il serait donc prudent pour le prestataire français, dont l’offre peut être reçue à l’étranger, de préciser la zone de couverture de celle-ci.
De plus, la loi est silencieuse sur la question du paiement qui, malgré l’article L.132-4 du code monétaire et financier qui garantit le remboursement des montants débités frauduleusement à l’occasion d’un contrat à distance, demeure un obstacle à l’essor du commerce en ligne et donc du contrat numérique.
Ensuite, les articles 1369-1 et 1369-2 du code civil font apparaître un problème terminologique qui, s’il n’a pas une grande incidence au plan pratique, mérite toutefois d’être souligné d’un point de vue théorique. Dès lors, le terme « offre » tel qu’issu de la LCEN renvoie à une réalité différente de ce même terme tel que traditionnellement envisagé par le droit commun des contrats. Ainsi, si ce dernier vise une proposition de contracter ferme, complète et précise, les textes nouveaux à l’inverse désignent plus largement toute proposition de contracter sans autre restriction.
D’autre part, certaines dispositions relatives aux contrats numériques suscitent des interrogations sur leurs modalités d’application pratique.
Dans un premier temps, l’article L.134-2 du code de la consommation met à la charge du contractant professionnel, dans le cadre d’un contrat conclu avec un consommateur, l’obligation de conserver l’écrit qui constate le contrat conclu par voie électronique portant sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret.[10] Or, cette obligation risque d’engendrer des problèmes d’application en termes de techniques, coûts et fiabilité de la conservation. Ainsi, Messieurs Agosti et Caprioli préconisent le recours à un tiers indépendant pour l’archivage et non à un archivage en interne, le professionnel risquant dans ce cas de voir ses documents ne pas être reçus par le juge ou reçus à titre de commencement de preuve par écrit.
Enfin, le nouveau régime de responsabilité contractuelle du prestataire mérite d’être évoqué. Premièrement, le secteur des entreprises de vente à distance lui reproche non seulement de faire peser sur les prestataires opérant par le biais numérique des obligations plus lourdes que celles prévues pour les prestataires traditionnels, mais en outre, de créer un risque de déséquilibre concurrentiel avec les prestataires étrangers qui ne sont pas soumis à un tel régime. Ensuite, les contours de cette responsabilité sont flous. D’abord, le débiteur n’est pas clairement désigné car si l’article 15-II vise le « professionnel », l’article 15-I vise lui « toute personne physique ou morale » si bien qu’a priori la responsabilité incombe à tout fournisseur sans autre précision allant bien au-delà de l’exploitant du site sur lequel la commande fut passée. De plus, si l’article 15-II vise le « consommateur », l’article 15-I vise « l’acheteur », d’où la question de savoir si la seule vente est concernée. Pour finir, l’étendue de la responsabilité n’est pas délimitée, toutes les « obligations résultant du contrat » étant couvertes. Ainsi, dans les rapports « business to consumer » où ces dispositions sont d’ordre public n’admettant aucune clause limitative de responsabilité-contrairement aux rapports « business to business »-, le professionnel sera contraint à une grande diligence certes, mais n’y a-t-il pas un risque d’entrave au développement du commerce électronique en raison notamment d’un effet direct sur le coût des assurances à souscrire par le professionnel et donc sur le coût payé par le destinataire du service.
Comme nous venons de le voir, les dispositions légales concernant le contrat électronique comporte encore des lacunes, malgré les tentatives d’amélioration successives.
Toutefois, le consommateur déçu n’en est pas pour autant dépourvu de tout moyen d’action. Plusieurs associations de défense des consommateurs se font l’écho des problèmes soulevés par ce type de commerce, dénoncent les problèmes récurrents de livraison et d’exercice du droit de rétractation et mettent en avant les clauses abusives.
De plus, les internautes ont la possibilité de faire des réclamations auprès du site de la direction générale de la concurrence et de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF). Des sanctions lourdes peuvent alors être émises, allant jusqu’à un an d’emprisonnement et 75 000 € d’amende.
[1] CA Paris, 15 sept. 1995, Gaz.Pal. 1996, 2, somm.p.329, obs. H.Gabadou
[2] CA Toulouse, 9 janv. 1996, Expertises 1997, p.79
[3] v. M-A. Pichaud, « Information et droit de la concurrence », Contrats Conc. Consom.1999, p.4s
[4] Dir. n°2000/31, 8 juin 2000 : JOCE n° L178, 17juill. 2000, relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur.
[5] JO 22juin 2004, p.11168
[6] Ord. n° 2005-674 du 16 juin 2005. JO n° 140, 17 juin 2005, p.10342
[7] L. n°94-665 du 4 août 1994 dite « loi Toubon », relative à l’emploi de la langue française
[8] TGI Paris, 4 février 2003 : « cette clause fait référence à l’acceptation par l’acheteur ‘de l’intégralité des conditions générales de vente exposées ci-après’ de sorte que le consommateur est nécessairement invité à prendre connaissance desdites conditions générales de vente avant de valider sa commande et d’effectuer le paiement »
[9] Rechtbank Rotterdam (kort geding), Civiel overing, 5 déc.2002, aff. Zaak / rolnummer
[10] Décr. n°2005-137 du 16 février 2005 (JO 18 févr.) fixant ce montant à 120 euros.